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六月二十日晚，北大教授盛杰民在沙坪坝校区的学术报告厅，做了一场讲座，谈“我国法垄断法立法进程的相关问题”。

 

讲座一开始，盛先生总体介绍讲座的框架，即“立法过程——参与立法的心得体会——最近一稿的主要内容和遇到的难题”。先生讲道，他总的体会是：“利益集团的较量、博弈在反垄断立法的过程中得到了充分的体现。”

 

一、立法过程

 

根据盛教授的介绍，大多数后发市场经济国家在进行竞争法立法时采用的是“一元式”的立法模式，即将垄断行为和不正当竞争行为放在一部法律中加以调整。上世纪八十年代末，我国制定《反不正当竞争法》时亦打算采取这样的模式。但是后来因决策者认为当时我国的“主要任务不是反垄断”，所以仅仅立法规制“不正当竞争行为”。但是当国家工商总局牵头起草的《反不正当竞争法（草案）》送交人大审议时，却被一针见血的指出该法“只打苍蝇，不大老虎”。于是，在原来草案的基础上加入了对“限制竞争”的规制条款，这就是我们现在看到的《反不正当竞争法》了。

 

因为认识到垄断行为比不正当竞争行为更具对市场竞争秩序的危害性，因此在通过《反不正当竞争法》的同时，有关部门就决定着手启动“反垄断法的立法规划”。起了个大早、赶了个晚集，反垄断立法迟迟没有启动由两个原因：其一，作为牵头搞这部法律的主要部门之一的国家工商总局认为，该法的出台将会削减其权力，故拖而不办；其二，领导立法的另一个主要部门“经贸委”在国务院机构改革时被裁撤，一部份人员划归“发改委”，另一部分人则归入“商务部”，这对反垄断法的制定是一次“重创”。

 

反垄断法的再次启动，也应归功于机构改革，薄熙来履新商务部部长之后不久，由商务部主力起草的《反垄断法（送审稿）》即提交国务院。“送审稿”附有工商总局的意见，工商总局和商务部的主要分歧即在于“谁是反垄断法的执法机关”。

 

盛教授本人被推倒“反垄断”的风口浪尖是因为其受委托主持了针对“利乐”公司的反竞争行为调研，并向国家有关部门递交了题为《警惕跨国公司在华的反竞争行为》的调研报告摘要。在这之后，因为媒体炒作，“反垄断法即将出台”、“反垄断法首先针对跨国公司”的消息，引起在华跨国公司的强烈反应。

 

与此同时，跨国公司的反垄断行为和反垄断法的立法问题，也得到了国家高层领导人的重视。据说，前后两套班子的主要领导前所未有的做了“亲自批示”，指使有关部门着手研究、制定《反垄断法》。这样，反垄断法的制定才在近几年成为了政界、学界一个焦点。

 

二、参与立法的心得体会

 

关于参与反垄断立法的心得体会，盛老师谈了三点：

 

第一，理论应当紧密联系实际。但是，理论联系实际的前提是先要把理论搞清楚。而且，仅仅懂得一个学科的理论还不够，应当有良好的人文素养和广泛合理的知识结构。盛老师特地讲到，学经济法的至少应该能看懂会计报表（这个要求，让我汗颜，又知尚需努力）。

 

第二，虽然说“法律是一定物质生活的产物”。反垄断法从“千呼万唤不出来”到“要出来”，但“要出来却难出来”的过程，反映了一种偶然与必然的关系，“个人在其中的作用太大了”。

 

第三，媒体是一柄双刃剑，要防止媒体恶意炒作无中生有，但也要注意利用媒体进行宣传和发动民意。

 

三、反垄断法的主要内容和立法中的困难：

 

据盛教授透漏，将要出台的这部《反垄断法》规制的重点是三种行为，即垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或可能具有排斥竞争性质的经营者过渡集中。

 

关于垄断协议，理论上分为“纵向的垄断协议”和“横向的垄断协议”两种。国际上立法的趋势是对纵向垄断协议比较宽容，而将横向垄断协议作为反垄断法规制的重点。据盛老师介绍，在专家参与讨论时，王利明先生曾提出对垄断协议的规制与契约自由的原则相冲突。或许立法者考虑到了这种竞争自由与契约自由之间的冲突，所以后来对垄断协议的调整方法从强制申报改为了自愿申报，同时配合上“坦白从宽、抗拒从严”的制度对其效果加以保障。此外，在垄断协议的除外条款中也有一个亮点，那就是首次将“社会公益”具体化为“节约能源、保护环境、救灾救助”。

 

对经营者滥用市场支配地位的规制，亮点在于对是否构成市场支配地位采取了多元化的标准，从多个角度来判断是否构成市场支配地位。关于经营者集中，盛老师介绍的较为简略，重点强调了使用“集中”而非“并购”、“合并”，使得规制的对象在外延上更为广泛。

 

在简要介绍了《反垄断法》的主要内容后，盛教授着重谈了一下立法过程中所遇到的一些难题：

 

第一，是反垄断法与知识产权法的关系问题，这是跨国公司比较关心的问题。或许是受到了跨国公司的压力，原有的“经营者利用网络和基础设施排斥竞争”一条被删掉了，仅保留了“经营者滥用知识产权排斥竞争”这一条款。

 

第二，关于规制跨国公司的垄断和规制本国垄断的关系问题。这个问题本不是理论问题，因为法律面前人人平等，主要在法律的对人使用范围内，跨国公司与中国公司都是一样的。中国的反垄断法当然不能只针对跨国公司。这个问题提出来，或许与反垄断法再次被启动的原因有些关系。毕竟，是因为跨国公司在华的反竞争行为，使得中央高层决心出台反垄断法。

 

第三，关于竞争政策与产业政策的关系问题。这里所说的“产业政策”主要是指针对传统的自然垄断的产业所实施的产业政策。盛教授的态度简单明了：“应遵守WTO的承诺，在该放开的时候，全面放开。”

 

第四，关于反垄断执法机构的设置问题。这个问题就复杂了！学者们的观点是“反垄断法的执法机构，‘必须是’独立的、权威的、专业化的，‘最好是’准司法性的。”但最终，事与愿违。各个相关部门都在争抢这个块肥肉，结果谁都没挣到，又谁都有份——设立一个直属国务院的委员会，但是人员来自各个部门，这就意味着这是一个非常设机构。而且，在该机构行使反垄断的执法权之外，各部门还极有可能将执法权分化！盛教授一针见血的支出，证监会的执法不力、反不正当竞争法的执法问题，已经为如此设置反垄断法执法机构提供了前车之鉴！但是，盛教授业表示了对这种做法的无奈理解“这部法是一个妥协的产物！”

 

第五，关于“行政垄断”的问题。据说，原来的反垄断法草案中，特别规定了“行政机关和公共组织的反竞争行为，视为垄断行为，适用本法”。但是，从今年2月稿之后，这一部分内容内删去了。不主张在反垄断法中规制行政垄断的原因大概有四种：对行政垄断应当通过综合治理来解决，因为其本质是一个政治问题；行政垄断的主体往往是公法主体，而反垄断法主要规制司法主体（经营者）的行为；俄罗斯等曾经有过相关规定的国家，现在也已经删掉了；行政垄断，积重难返，所以立法规制也不会起到什么实质作用。盛教授，作为反行政垄断的领军人物，对上述观点意义作了反驳。他认为，可以通过推进经济民主来提高政治民主的程度，俄罗斯等国删除该类条款是因为这些国家的行政垄断问题基本上被解决了，而且被删除的条款被分解在了其他条款之中，而中国行政垄断正如火如荼图，或许立法不能马虎见效，但是“寥胜于无”。盛教授特意建议我们注意一下国际上的声音，在国际上，中国的物权法出台受阻和行政垄断不被规制被视为是“左的力量在抬头”。

 

盛老师的讲座结束后，江帆、盛学军和吴越三位老师分别作了点评。其中，我个人人为比较深刻的是吴越教授的点评，他说“盛老师今天为我们揭示了全球化背景下的、处于转轨时期的、发展中的中国所不可避免的问题。”