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我从巩献田先生对《物权法》的批评说起。
国有资产（其实不仅是国有，也包括社区等其他类型公共资产）被某些人倚仗特权占为己有，这个现象毫无疑问是存在的，而且我10多年间也多次讲过这个问题，讲得决不比郎咸平或巩献田少，更不比他们晚。但这个问题的存在是不是由于对私有财产保护过分而引起的呢？我觉得恰恰相反。因为就在我国国有资产大量流失的同时，民间滥用权力侵占私有财产的现象仍然层出不穷。而从历史上看，对公共资产保护最有效的国家，恰恰也是对公民私有财产保护最有效的国家。前年郎咸平就指出，我们这里这种“流失”现象在英美这类国家就不可能出现。
所以我觉得，对产权的尊重其实从来就没有公私之分。世界上只有命令经济国家禁止私有制，从来也没有市场经济国家禁止公有制的。同样，世界上只有命令经济国家能够任意剥夺私人财产，从来也没有民主市场经济国家能够让权贵任意偷盗霸占公共资产的。我们的传媒曾报道过，欧洲某国部长仅因公务出访坐民航（不是专机或包机）舱位逾等，就被追究而辞职的事，如此严格的公共利益保护，在巩献田所谓的“苏俄民法传统”下能够设想吗？如果我们现在有人真正关心财产被侵犯的问题，包括公共资产被侵犯的问题，也包括私人资产被侵犯的问题，那么我们的产权保护，包括产权立法的工作就应该落实。而且它的原则就应该是平等保护各种财产。既坚决保护公众共有财产免遭不受公众制约的个人或小集团私自侵吞，也坚决保护私人财产免遭以公共利益为名的不受制约权力的侵犯。
实际上，在前年的产权讨论中，网上有一个帖子我觉得讲的是大实话，把问题讲透了。该贴说，这个问题讲起来很简单：私有财产不是不能公有化，比如说任何西方国家都是鼓励捐助的，而且捐助公益历来就受到政策支持，但是你得私人同意；公共资产也不是不能私有化，但是你得公众同意，得有民主程序，让公众委托、监督、制约和参与。但是在我们这儿，首先处置私有财产可能不太顾私人意志——比如说征地拆迁，官员想拿过来就拿过来。而处置公共财产又是想给谁就给谁，既无民主立法，又缺公众监督，当然就会造成诸多弊病。现在有些人士很不满意公共资产被侵犯，而另一些人不满意私有财产被侵犯，其实这有什么矛盾呢？两者的共同根源就是权力不受制约。如果回避这个实质，老是一些人为侵犯私产辩护，另一些人为侵犯公产辩护，那就不管什么财产都成了权力刀俎下的鱼肉了。
我曾比喻，不受制约的权力是用左手把百姓的私产拿进国库，又用右手把国库的东西弄进权贵的私囊。我觉得我们讲法治，讲“好的市场经济”，就是要把这两只手捆住，而不能只盯一边假设它是个独臂残疾，更不能“左右派”各为一臂松绑，否则这个问题就不可能解决。而且这两者也不构成矛盾。没有任何一个市场经济国家，不管是大陆法系的还是英美法系的，它的财产保护法会同意公共财产可以让看守者滥偷，根本就没有这样的问题。所以，如果说我们的公共财产面临着流失的问题，那绝不是因为我们对非公财产保护过分了，而是我们的权力不受制约过分了。
这里就提出了一个问题，在一个法治社会，无论公产私产，国家都必须尊重权利主体的意志：作为私有财产其权利主体就是个人，公共财产的权利主体就是公众或公众代理人。当然这个公众不是民粹意义上的公众，而是要有民主立法程序的公众。
群己权界要分清
大家都知道，发达市场经济国家的立法基本上是由议会进行的，这个议会就是代表公众的立法机构，但是它并不是消灭个性的“广场狂欢”，靠谁的嗓子大，喊出来就是法。
这里就提到一个什么叫“法治”的问题？中国有一个传统就是经常谈法治，但是一谈法就谈到法家，而不是谈法治。法家的一些话即使是在文化大革命那么混乱的状态下，也仍然在实行，就是文革时经常讲的：“只许你们规规矩矩，不许你们乱说乱动”。这个所谓的“规规矩矩、乱说乱动”，实际上是“只许州官放火、不许百姓点灯”。
在产权立法上，法治还是法家，区别在哪里呢？我觉得，其实中国人刚刚接触近代启蒙思潮的时候，有些比较聪明的中国人就已经讲得很透彻了，这就是严复在翻译《On Liberty》的时候创造的那个名词——“群己权界”。
实际上如今许多说法都似是而非的，比如说有人讲“西方”文化自古就特别重视个体主义，好像“东方”文化就特别重视集体主义。但是我们知道，其实社会主义、共产主义本身也是西方来的东西，所以又有人说西方文化中也有集体主义的一支。当年我们国家搞“一大二公”的时候，海外港台的许多新儒家不就强调儒家主张自由经济，并以此来批评国内的这种状态吗？于是现在又有人说国外的自由主义太强调个人主义，而社会主义又太强调集体主义，我们儒家就特别中庸，公私兼顾。我觉得这个说法也很成问题。其实西方从来就不缺乏经典社会主义和经典自由主义之间的各种流派，包括中左派、中右派和中中派。我们也知道，除了“革命”或“反革命”的特殊时期，在一般正常情况下，从来得势的都是中庸流派，中左派和中右派。尤其是我们通常讲“西方”最典型的几个国家，像英美，英国的保守党、工党相对于许多欧陆国家的左右派来说，就是中右，中左；而美国的共和党不像英国保守党那么右，民主党也不如工党那么左，两党皆在保守党和工党之间，可以叫中中派了。那么他们难道就那么极端集体主义或极端个人主义？他们就不公私兼顾？
所以我觉得，其实关键不在于什么个人主义或集体主义或两者的折中，而在于严复讲的那句话，就是“群己权界”要分清。公共领域归公共领域，私人领域归私人领域，前者通行民主规则，后者通行自由规则，这个权界是一定要分清的。至于分的结果偏向于“大己小群”一些，还是“大群小己”一些，倒是次要问题。而我们现在最大的问题是这两者弄成一锅粥，群己混淆、群己不分，甚至群己颠倒，“公权”任意侵犯私人领域，而公共领域又被个人、被小集团、被一些不受制约的人所把持。公共领域没有公共性，私人领域没有私人性，群域无民主，己域无自由，这是最大的问题。
当然，要划分群己权界，这个权界也是动态的。因为人类生活的方方面面中，到底哪些属于私人领域、要贯彻自由原则，哪些属于公共领域，要贯彻民主、即公共选择原则，应该说在很多方面人们已经取得了共识，就讲刚才说的财产问题吧，虽然有人说左派欣赏公有制，右派欣赏私有制——现在不一定是这样了，但是以前是有的，比如英国工党很长一段时期，包括执政的麦克唐纳时期一直是主张扩大国有化的（现在他们已经不再这样主张了），但即使工党也不会主张以我们这种征地拆迁的方式来侵占老百姓的私有财产；反过来说，保守党当然是主张私有化，这是没有问题的，但即使是保守党也不会赞成“掌勺者私占大饭锅”式的行为。就是说：处置私产要私人同意，处置公产要公众同意，在尊重权利主体的意志方面，它们是一致的。
但是，近代市场经济延续到现在已经两、三百年，人类行为中的确有一些领域到底是所谓的己域还是群域，或者公共领域还是个人领域，仍然是比较模糊的，或者说是灰色的。比如说帮助弱者的问题，最近人们对改革的置疑，很重要的就是关于公共服务，关于社会保障的问题。去年，很多人都指责我们的教育和卫生公共服务滑坡，引起了严重的问题。最近吴敬琏先生在两会中就提出，说教育和卫生是不是都属于公共服务领域，是必须要细分的，绝不能笼统表态，说所有教育就是公共领域，所有卫生就是公共领域。实际上卫生也好、教育也好，乃至其他的一些服务也好，往往是分层次的。比如我们大体都承认基础教育应该是公共领域，但是高等教育是不是公共领域，这就是有争议的。诸如此类的争论会很多，如果我们具体讨论问题，包括卫生，它也有基础医疗和所谓优质医疗的区别，还有那些高耗费的维持性治疗问题等等。这些服务是群域还是己域，都是需要讨论的。
